As vias internas

Como entender corretamente a utilização dos espaços públicos pelas associações gestoras dos loteamentos fechados

Por Silvio Cabral Filho

Arte Shannon Keegan

Escrevo mais uma vez para tratar sobre a legalidade dos loteamentos fechados, desta vez, sob a ótica da utilização dos espaços públicos pelas associações gestoras dos loteamentos fechados. Para tratar deste assunto, tomarei a liberdade de transcrever pontos de uma sentença recentíssima proferida na região da Granja Viana, em Cotia.

O Ministério Público do Estado (MPE) de São Paulo ajuizou ação civil pública em face do Município de Cotia, alegando, em síntese, ter criado o réu bolsões residenciais nos loteamentos Chácara Represinha, Jardim das Flores, Paisagem Renoir, Bosque Vianna, Jardim Mediterrâneo, São Paulo II, Vila São Fernando, Parque Rizzo I, Colonial Village, Pinheiro Tênis Village, Colinas Caucaia do Alto, Jardim Passárgada e Nakamura Park, nos quais os moradores, com a ciência do réu, colocaram guaritas nas vias de acesso, inclusive, utilizando-se de cancelas.

A situação representa apropriação das ruas e avenidas, que são públicas, impede a livre circulação das pessoas. A ação pede que seja condenado o réu na obrigação de remover e destruir as cancelas e portarias, sob pena de pagamento de multa. O réu juntou documentos.

Houve o ingresso da Associação dos Adquirentes de Unidades do Empreendimento São Paulo II na condição de assistente do réu, apresentando contestação em que suscitou preliminares de falta de interesse, de impossibilidade jurídica do pedido e de litisconsórcio passivo necessário.

Enquanto, no mérito, sustentou a legalidade da portaria e da cancela existente, por se tratar de bolsão residencial reconhecido por norma municipal, havendo reconhecimento social do loteamento fechado.

Citado, o município de Cotia apresentou contestação em que suscitou preliminares de falta de interesse, de impossibilidade jurídica do pedido, de litisconsórcio passivo necessário, enquanto, no mérito, sustentou a legalidade da situação existente. Houve réplica.

Foi determinada a juntada de plantas dos loteamentos mencionados na inicial. Em saneador, foram afastadas as preliminares, estabelecendo a necessidade de inspeção judicial nos loteamentos. O MPE postulou a antecipação da tutela, que foi indeferida por despacho. Realizadas inspeções judiciais, seguindo-se de manifestações das partes. O MPE pleiteou a complementação dos autos de constatação referentes à inspeção judicial, para indicar a existência de portarias e cancelas.

Feito o relato, passo à fundamentação. É desnecessária a complementação pleiteada pelo MPE, pois a existência de portarias e cancelas configura fato incontroverso. No mais, o pedido é improcedente.

As vias existentes no interior de um loteamento configuram bens públicos de uso comum do povo e que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos, em igualdades de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da administração.

Contudo, não são bens de propriedade do povo, mas bens de propriedade do Estado, que pode alterar a destinação conforme o interesse público. Com efeito, o Estado pode modificar uma rua, transformando-a em um “calçadão” ou em uma praça, e até mesmo eliminar a rua para a construção de um prédio público.

É de se observar, ainda, que o bem público de uso comum do povo pode sofrer restrição para ser utilizado por um particular, como ocorrem nas áreas destinadas para as feiras, as bancas de revistas e jornais.

Nesse ponto, cabe mencionar a distinção entre uso normal do bem público e uso anormal do bem público, conforme lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O uso de bem público por particular nem sempre tem por objeto o mesmo fim a que ele se destina, embora deva ser sempre com ele compatível. Daí resulta a distinção, aceita por alguns autores, entre uso normal e anormal.

Uso normal é o que se exerce de conformidade com a destinação principal do bem, e uso anormal é o que atende a finalidades diversas ou acessórias, às vezes em contradição com aquela destinação.

Se uma rua está aberta à circulação, tem uso comum normal; supondo-se que essa mesma rua seja utilizada, em período determinado, para realização de festejos, comemorações, desfiles, têm-se uso comum anormal, pois esses não são os fins a que normalmente se destinam tais bens.

Por outro lado, quando uma pessoa obtém permissão para ocupar determinado box em um mercado municipal, tem-se uso privativo normal, já que essa é a finalidade precípua do bem.

No entanto, se a permissão visa à instalação de terraço de café sobre a calçada, o uso privativo passa a ser anormal. A mesma doutrinadora, ainda, menciona a classificação quanto ao uso comum, que admite duas modalidades: o uso comum ordinário e o uso comum extraordinário.

Com efeito, existem determinados casos de utilização de bem público por particular que, por sua peculiaridade, dão margem a controvérsias quanto à sua inclusão em uma ou outra modalidade de uso (comum ou privativo), havendo quem os inclua em terceira categoria.

Trata-se de utilizações que não se exercem com exclusividade (não podendo, por isso, ser consideradas privativas), mas que dependem de determinados requisitos, como o pagamento de prestação pecuniária ou de manifestação de vontade da administração, expressa por meio de ato de polícia, sob a forma de licença ou de autorização. O uso é exercido em comum (sem exclusividade), mas remunerado ou dependente de título jurídico expedido pelo poder público.

Parte-se do pressuposto de que o uso comum está sujeito a determinadas regras: a generalidade (porque pode ser exercido por todos); a liberdade (porque dispensa autorização); a igualdade (porque deve ser garantido a todos em igualdade de condições); e a gratuidade (porque dispensa pagamento de qualquer prestação pecuniária). Quando exercido em conformidade com essas regras, o uso comum é ordinário.

Porém, cada uma dessas regras comporta exceções, subordinadas a regimes diversos; cada uma dessas exceções corresponde a uma modalidade de uso comum extraordinário. O uso comum ordinário é aberto a todos indistintamente, sem exigência de instrumento administrativo de outorga e sem retribuição de natureza pecuniária.

O uso comum extraordinário está sujeito a maiores restrições impostas pelo poder de polícia do Estado, ou porque limitado à determinada categoria de usuários, ou porque sujeito a remuneração, ou porque dependente de outorga administrativa.

Deve-se observar que, seja qual for a classificação adotada, “uso anormal do bem público” ou “uso comum extraordinário”, não se trata de uma situação ilegal, mas apenas de uma hipótese em que existe uma restrição àquele que seria o uso geral, livre, igual e gratuito dos bens públicos. E, nessa situação mencionada, enquadra-se o loteamento fechado em que existe portaria e cancela na via de acesso, com restrição para determinada categoria de usuários.

No caso, não existe ilegalidade, pois existe a lei municipal número 694/94 que dispõe sobre a criação dos bolsões residenciais, com restrição do trânsito local para as vias internas, visando, além da melhoria da qualidade de vida, à segurança dos moradores.

Além disso, para cada loteamento mencionado inicialmente, existe um decreto municipal autorizando a transformação do local, conforme disposto na referida lei. É de se observar, ainda, que as ruas existentes dentro do loteamento decorrem de área cedida ao poder público pelo próprio loteador, o qual, no projeto de loteamento, necessitou estabelecer as vias de acesso para o fim de servir os moradores do local.

Logo, eventual restrição do local somente aos moradores não tem o fim de violar a destinação normal do bem público, visto que as vias internas foram criadas por eles mesmos. Não obstante, o fechamento dos loteamentos atende a uma necessidade coletiva atual das mais importantes, que é a segurança pública, havendo nítido benefício da população local.

Por fim, não se verifica prejuízo ao interesse público, pois, nas inspeções judiciais realizadas, não se constatou qualquer obstrução de via pública relevante e que tivesse havido prejuízo do acesso a algum lugar, em decorrência da restrição da malha viária municipal. Assim, foi julgado improcedente o pedido formulado pelo MPE em face do município de Cotia.

Silvio Cabral Filho é presidente do Conselho Consultivo da Asconhsp, presidente do Sindcondomínios e diretor do escritório Calfat, Cabral & Santiago Advogados Associados

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